融資類信托業務常見擔保法律問題要點(DOC 61頁)

內容摘要
第一部分 擔保一般問題
1. 獨立擔保的約定是否有效？
在信托業務開展過程中，經常在擔保合同中設定獨立擔保條款。獨立擔保包括獨立保證和獨立擔保物權，主要體現為無條件不可撤銷擔保、放棄主合同一切抗辯權擔保以及見索即付擔保、見單即付擔保等形式。
最高人民法院對獨立擔保效力的認定和適用範圍的立場是：獨立擔保目前隻能在國際商事交易中使用，禁止當事人在國內交易中約定獨立擔保。如果當事人在國內交易中約定了獨立擔保，則應以主合同效力狀況為標準區分兩種情形分別處理：一是在主合同無效的場合，應依法認定獨立擔保合同無效，判令擔保人承擔相應的締約過失責任；二是在主合同有效的場合，應否定擔保合同的獨立性效力，將其轉換為有效的從屬性擔保合同。
據上，國內交易中獨立擔保的獨立性當前不被法院認可。因此，雖然可以在擔保合同文本中繼續沿用獨立擔保的表述，但應當嚴格審查主合同的效力，防止出現因主合同無效而導致擔保合同無效。
2. 如何識別無條件不可撤銷擔保？
無條件不可撤銷擔保經常體現為“擔保人提供無條件和不可撤銷的擔保”、“無論如何，擔保人的擔保都不可撤銷”之類的約定。
3. 如何識別放棄主合同一切抗辯權擔保？
放棄主合同一切抗辯權擔保通常體現為“放棄主合同一切抗辯權”、“主合同無效、被撤銷、喪失強製執行力、訴訟時效期間屆滿等，均不影響擔保人承擔擔保責任”之類的約定。

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