預約合同初論(doc 6頁)

預約合同初論內容提要：
基於法律上或事實上的原因,如贈與須在完成物的交付後成立或者需訂立土地使用權轉讓合同但暫無資金等,當事人之間直接訂立本合同的條件尚未成熟,但當事人又擔心在條件具備時喪失交易的機會,因此,就采取先訂立預約合同的辦法,使相對人受其約束,以保護預約債權人嗣後訂立本合同的權利。這在實踐中頗為常見。由於囿於現行法律規定的空白,因預約合同而引起的糾紛普遍存在,如何認定預約合同的效力、如何適用法律等,成為探討的問題。　　
一、預約合同:法概念和立法例
(一)法概念分析
對預約合同(或稱預約)這一法概念,目前尚無立法上明確的解釋,學理上一般將其定義為:“約定將來訂立一定契約之契約。”[1]根據《布萊克法律詞典》的解釋,“預約(ｐｒｅｃｏｎｔｒａｃｔ),是指由一個人作成的契約或約定,它具有排除這個人合法地進入另一項性質相同的合同的屬性。”[2]從這些解釋中可以發現,預約合同本身就是一種契約,隻不過它的標的比較特殊,是一種訂立契約的行為,目的是確保與相對人在將來訂立特定的合同。
在民法理論上,是否任何契約都可以訂立預約合同,存在著一定的分歧。一種觀點認為,預約合同僅存在於要物契約或要式契約,對於諾成契約無從成立預約。[3]因為要物契約是一種實踐法律行為,除雙方當事人意思表示一致外,仍須交付標的物始能成立,所以,“要物契約在未交付其標的物前,其意思表示得解為預約。”[4]同理,要式契約因法律對合同形式的要求,當事人達成合意後,合同並不立即成立,隻有符合法律規定的形式方能產生合同的效力。因此,在當事人未達到合同形式要求之前的合意,屬於預約合同。而對於諾成契約,持該觀點的學者認為,諾成契約因當事人雙方的意思表示一致而成立,即使約定內容附有始期或停止條件,也屬於本合同而非預約合同。[5]另一種觀點則認為,凡契約均得為預約。[6]“基於契約自由原則,當事人間自可有效約定,而且對任何債權契約均得訂立預約,不限於要物契約,在諾成契約(尤其是買賣)實務上也頗常見。”

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