市場操縱行政法律責任構成要件比較研究(DOC 41頁)

內容摘要
一、導言
市場操縱行為是證券市場上一種嚴重擾亂市場秩序的行為，各國和地區均對市場操縱行為進行嚴厲打擊。由於市場操縱行為的專業性和隱蔽性，行政機關在查處市場操縱行為中居於核心的地位。行政機關對行政相對人進行行政處罰是遏止市場操縱行為的重要手段，行政法律責任的立法規定是行政執法的主要依據。
在我國證券市場，莊家坐莊等市場操縱行為嚴重破壞了證券市場的秩序，對投資者的信心造成了嚴重的影響。由於我國證券市場是新興市場，對市場的操縱立法和執法均存在缺陷。立法上的缺陷造成執法的困難，同時，執法不力又加劇了市場操縱行為的失控。當前，我國證券市場處於重要的轉折時期，如何防止市場操縱等證券違法行為是發展證券市場的不可或缺的保障，因此，對市場操縱的行政法律責任進行研究意義重大。
本報告主要從行政相對人行政責任的角度，研究行政相對人違反市場操縱法律法規的責任。研究的重點是行政相對人的違法行為、行政相對人的責任條件和責任能力。應該看到，由於傳統行政法主要規範目的是控製行政機關的行政權力，行政相對人最終責任的承擔，從行政相對人角度，符合責任的構成要件，從行政主體的角度看，即使行政相對人應承擔法律責任，行政主體權力的行使也應符合實體和程序的條件，否則可能造成行政行為撤銷的後果。
本報告的主要內容有五部分，包括市場操縱的法律淵源、市場操縱的定義和性質、市場操縱行政法律責任的構成要件、市場操縱具體行為的特征和認定和市場操縱的例外規定。在每一部分，均比較了美國、英國、德國、歐盟、香港、澳大利亞和台灣關於市場操縱行政責任有關的法律規定，並根據國際經驗，分析了它們對我國市場操縱立法的啟示。
在本報中，第二部分比較了市場操縱的不同法律淵源，包括法律、行政法規和規章、判例、國際條約、自律規則、法理和學說；第三部分主要比較了各國和地區立法上的定義、學理上的定義和對市場操縱不同法律性質的認識；第四部分比較了各國和地區關於行政法律責任和民事和刑事責任的區別、責任方式和行政法律責任的構成要件；第五部分比較了各國和地區市場操縱具體行為的特征和認定，包括行為的類型、具體行為的構成要件、行為若幹要素的認定；第六部分比較了各國和地區關於市場操縱行為的例外規定，包括穩定措施和股份回購。
二、市場操縱的法律淵源
法律淵源又稱為法源，通常是指各法律部門法律規範的存在形式。各國法律製度不同，法源也不相同。傳統上，在大陸法係國家，法源主要限於成文法，在英美法係，不成文法在法源中占據重要地位。現在，兩大法係正在逐漸融合，判例作為法源在成文法係已經獲得承認。即使在大陸法係，不同國家法源也不完全相同。法源包括成文法源和不成文法源是法律淵源最主要的分類，法律、行政法規等是主要的成文法法源，判例、習慣等為主要的不成文法源。市場操縱行政法律責任的行政法法源既包括成文法源，也包括不成文法源。
市場操縱的法源是認定操縱行為違法性和市場操縱行政責任的法律依據和前提，比較各國關於市場操縱的法律規定，市場操縱的法律淵源如下：
（一）法律
法律是通過國家和地區的專門立法機關，按照立法程序所製定的法律規定。立法機關在各國和地區的稱謂不同，但實質基本相同，即各國專司立法職能的最高級別立法機關。國會（美國）、議會（德國、英國、澳大利亞）、立法會（香港）、立法院（台灣）等立法機構均製定了市場操縱的法律。例如，美國國會製定的《1934年證券交易法》、英國2000年的《金融服務與市場法》、2003年4月1日正式生效的香港《證券及期貨條例》、澳大利亞的《公司法》、台灣於1968年製定的《證券交易法》、中國《證券法》等。
（二）行政法規和規章
根據市場反市場操縱的法律規定，各國和地區負證券監管職責的行政機關均製定了行政法規和規章，細化法律關於反市場操縱的規定。行政立法從形式上看，表現為兩種立法方式。第一種是行政部門的細化規定，製定細化規定是為了更好地實施第一層次法律規定。例如，1998年英國金融服務管理局（FSA）頒布的《市場濫用：市場行為守則》給出了英國關於市場操縱認定及其類型比較詳盡的規定。第二種根據法律的授權，製定相關的規則，類似於兜底的條款。例如，美國《1934年證券交易法》的10b條款賦予了美國證監會反欺詐的規則製定權，因而出現了證監會製定的最為廣泛適用的反欺詐性禁止條款10b-5。該規則禁止欺詐性的手段和陰謀；重大事實虛假陳述和遺漏；實施欺詐或欺騙的行為。

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