德國刑法評價體係的演變講義(doc 8頁)

德國刑法評價體係的演變講義內容提要：
我們今天所要講的內容是刑法整個犯罪評價體係裏最本源的流程、演變。一個刑法理論的存在在學界裏往往會出現的詬病是：一個理論發展到最後，忘了其本來的任務。所以我們會討論：一個刑法理論的存在到底是為了什麼？刑法體係也一樣，我們大陸學界基本上都有一個觀念的變向：犯罪評價體係有四要件、有三階層、有兩階層。那麼劃分為其他幾個階層可不可以呢？發展到最後，大家已經忘了，刑法的評價體係到底要幹什麼，它到底能提供給我們做什麼。所以有的時候我們會這樣想，一個法學理論如果沒有實踐性，就會很容易淪為空談。所以，理論跟實務是相輔相成的，這一點在德國和台灣都受到努力的追求。我們今天就從這樣一個議題出發，來觀察一下（德國刑法評價體係演變）。刑法評價體係存在的目的性到底是什麼，為什麼我們學理上一直在爭議，甚至到最後互不相容，有的學理之爭還牽扯到私人情感。
學術之所以寬大，是因為它能包容正麵的、反麵的、很多麵向的問題。我們用倒裝的方式來看一下刑法的評價體係，將其最主要的目的找回來。其實，刑法的評價體係最主要的目的是提供具體的判斷條件。大家都知道，刑法本來就是針對犯罪，然後科處刑罰法律效果的一種法律規範，所以在刑法裏麵有三個變相：一個叫作犯罪，一個叫作法律效果，一個叫作刑法的規範。什麼是犯罪，這不是一個實存的東西，而是一個評價完的結果。為了評定一個客觀存在的事項到底是不是犯罪，這個重要嗎？比如說，“意圖為自己或第三人不法所有而竊取他人之財產為盜竊罪”，一個法律的規定是這樣嗎？如果真的僅僅是這樣的話，下麵的（法律效果的實現）就無法進行了。所以，刑法的本身是對這樣的一個評定是犯罪的事項賦予法律效果而且予以實現，否則的話，刑罰權一樣沒有得到伸張。所以，體係上的理論評價的內涵最主要的是為了提供合理性的具體判斷條件，讓我們知道一個客觀存在的現象需要經過一個怎樣的條件進行評價。比如說，要取得一個學位的話，必須經過考試、修業、答辯，全部通過才能取得學位，這是一樣的道理。所以，體係是為了提供我們判斷的條件，另外，讓我們可以更合理的確定刑法的可罰性的形成。刑法的可罰性不是全部，所以我們來看，刑法（犯罪評價體係）真的是四要件嗎，不是，應該是五要件：作為評價對象的行為事實、構成要件的該當、違法、責任以及最後得出的“可罰性”，這五個要件各司其職。我們繼續看實務上運用的（犯罪評價體係），實際上在案件發生時，很多理論我們是沒法運用其進行判斷的，僅僅學理論的話都是空談。比如偷錢叫盜竊，那麼“偷人”呢？這裏所謂的“偷人”是指妨害自由的（犯罪行為），比如抱走人家的嬰兒。再比如，騙錢叫詐騙，它有它的要件。所以，我們學理論本來就是要能夠更精細、精準的掌握發生的具體事實，這是體係的最主要的作用。但是，這些作用不論在哪個國家，其目的性的引導色彩已經漸漸淡化，最後隻有純粹的淪為理論意氣之爭，模糊掉其本來存在的理論。當然，這是刑罰權確認的一個合理性的基礎，它告訴我們，一個客觀存在的事實必須經過一個什麼樣的解釋條件。那我們在整個邏輯思維上來看，刑法是建構在這樣的一個基本思考的前提上：一個是評價客體，大家都知道，客觀存在的事實是評價客體。我們以死亡這個事實來講，一個“死”有五種死法，有人病死、有人意外死亡、有人被殺、有人交通事故死亡、有人在犯罪過程中被他人正當防衛致死。這些現象都是存在麵的，照理說，存在麵的事實不能有任何的評價的色彩，所以才能繼續接受評價，如果其本身具有評價的色彩，何以再接受他人的評價呢？所以，在整個基本思維上，德國很喜歡用“存在”和“當為”，“存在”是作為“當為”判斷的基準。在整個的基本概念的思考上，我們可以確認，存在麵上的事實是一個被評價的對象，叫作評價客體，它必須經過規範的評價才能夠得出一個結果，這種規範的判斷就叫客體評價。在理解上，觀察客觀麵的用客觀判斷，觀察規範麵的當然就用評價判斷。我們慢慢進入到刑法評價體係的評價思維，我們會發現，一個事實和刑法之間的評價關係是怎樣形成的：一個行為事實必須要經過規範的評價才能被稱之為犯罪。“犯罪”其實也是一個不明確的概念，到了20世紀80年代，德國刑法已經不以“犯罪”稱之，而常常以“可罰的行為”稱之。各位姑且先撇開“行為無價值”和“結果無價值”，這個不是我們今天的議題。“行為事實”是一種行為人基於意識形成之後化諸於行動、針對某一個特定的客體造成侵害關係的行為，我們通常把上麵的“行為事實”稱作“犯罪事實”。我們經常說刑法和刑事訴訟法分不開，因為刑事證據的概念都在刑法的構成要件之中。“行為事實”必須要經過規範的評價，那麼規範又包括什麼呢？刑法的規範要處理些什麼問題這是體係化的構想。所以，一個犯罪論是要評定一個行為事實可不可以成立犯罪、是否具有可罰性，還有法律效果、刑罰裁量、刑罰時限，這是刑法裏麵的基本內容，要不要將時效放入其中都沒有關係。犯罪是規範評價的結果，而不是存在麵的，刑法可罰性大概的（判斷）流程，我們可以簡單的來思考一下：一個行為事實通過規範評價之後才會有可罰性，這個過程需要幾個階段呢？經過了構成要件、違法性、責任就夠了嗎？有些恐怕還不夠，比如設計有些對可罰性限製的因素叫作“客觀處罰條件”；還有一些追訴性的條件，比如“告訴乃論”，這些都是我們在刑法的實現裏需要去審查的。所以，（犯罪評價體係）到底是四要件還是三階段，我覺得，在我們的刑法學習中，我們應該將這些觀念通通放下，因為法在於理不在於爭辯。
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